AUTOS N. 2008.960194-6

 

 

Natureza: Administrativo

Tipo de Processo: Pedido de Providências

 

 

PARECER N. 72, DE 15 DE DEZEMBRO DE 2008.

 

 

Preclaro Desembargador-Corregedor:

A Caixa Econômica Federal formulou pedido de providências requerendo seja:

a) proferida decisão “determinando às serventias extrajudiciais [...] a prestação dos serviços que forem solicitados pela requerente, sem que haja oposição à retenção do ISSQN na fonte quando do pagamento dos emolumentos devidos”; ou que seja

b) editado provimento a fim de ser regulamentada “a aplicação dos dispositivos legais relativos à incidência e retenção na fonte do ISSQN quando do pagamento dos emolumentos pelos tomadores de serviços de registros públicos, cartorários e notariais”.

Fundou sua pretensão no fato de que a Lei Complementar n. 59, de 2 de outubro de 2003, do Município de Campo Grande – MS, em seu artigo 37, inciso I, e artigo 38, inciso III, considera como responsável tributário “pela retenção e pelo pagamento integral do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza devido [...] independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte [...] as pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado, que contratarem ou se utilizarem de serviços de pessoas físicas ou jurídicas, inscritas ou não no Município”, bem como “os bancos e demais entidades financeiras”.

Ressaltou que, na tentativa de cumprir a referida norma, ao solicitar a prestação de serviços notariais e de registro, era informado que o valor correspondente ao ISSQN seria retido para futuro repasse ao fisco municipal (f. 06-23), todavia a prestação de tais serviços teria sido condicionada ao recebimento do valor integral dos emolumentos.

Por fim, destacou que não recebeu resposta formal quanto aos ofícios remetidos aos cartórios notariais e de registro desta Capital.

Conclusos os autos para parecer no dia 28.8.2008, foi determinada a colheita de manifestação da ANOREG/MS (f. 43), que se pronunciou às f. 47-61 pelo não acolhimento do pedido de providências formulado pela requerente.

Parecer técnico do Chefe de Departamento Correicional às f. 65-69, opinando pelo não acolhimento da pretensão deduzida pelo requerente, ressalvando-se, no entanto, a necessidade de serem os cartórios alertados quanto ao dever de pelo menos justificar a não prestação do serviço, tendo em vista a inércia denunciada pelo requerente.

Passa-se ao parecer.

De início, impõe-se esclarecer que o cerne da questão consiste em saber se o Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza deve ser retido pela Caixa Econômica Federal, na condição de responsável tributário, em decorrência da prestação de serviços notariais e de registro.

Antes de mais nada é importante verificar que a cobrança do referido tributo nesta atividade foi considerada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal (ADI n. 3.089-2), sendo, pois, indiscutível que o tributo é devido. Senão vejamos:

“[...] As pessoas que exercem atividade notarial não são imunes à tributação, porquanto a circunstância de desenvolverem os respectivos serviços com intuito lucrativo invoca a exceção prevista no art. 150, § 3º da Constituição.

O recebimento de remuneração pela prestação dos serviços confirma, ainda, capacidade contributiva.

A imunidade recíproca é uma garantia ou prerrogativa imediata de entidades políticas federativas, e não de particulares que executem, com inequívoco intuito lucrativo, serviços públicos mediante concessão ou delegação, devidamente remunerados.

Não há diferenciação que justifique a tributação dos serviços públicos concedidos e a não-tributação das atividades delegadas. [...].” (STF - ADI 3089 - Relator(a): Min. CARLOS BRITTO. Relator(a) p/ Acórdão: Min. JOAQUIM BARBOSA. Tribunal Pleno - julgado em 13/02/2008. DJe-142 DIVULG 31-07-2008 PUBLIC 01-08-2008 EMENT VOL-02326-02 PP-00265)

Com efeito, sendo patente a obrigação tributária, a incidência das normas inerentes ao tributo em questão aplicam-se in totum, inclusive no que diz respeito à responsabilidade tributária.

Nessa senda, assim dispõe o artigo 121 do Código Tributário Nacional, verbis:

Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;

II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

Por sua vez, o artigo 37 da Lei Complementar n. 59, de 2 de outubro de 2003[1], do Município de Campo Grande – MS, fazendo jus à autorização legislativa supramencionada, assim prescreve:

Art. 37 – São responsáveis tributários pela retenção e pelo pagamento integral do Imposto sobre Serviço de Qualquer natureza devido, multas e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte:

I – as pessoas jurídicas de direito público ou de direito privado, que contratarem ou se utilizarem de serviços de pessoas físicas ou jurídicas, inscritas ou não no Município;

O artigo 38 da  Lei Complementar n. 59, de 2 de outubro de 2003, do Município de Campo Grande – MS, nesse sentido, ainda acrescenta que:

Art. 38 – São ainda responsáveis pela retenção e recolhimento do ISSQN devido sobre todos os serviços a eles prestados, perante o fisco municipal, os seguintes tomadores de serviços, nas respectivas hipóteses:

[...]

III – os bancos e demais entidades financeiras;

Denota-se, portanto, destes dispositivos, que a requerente, de fato, é obrigada por Lei a reter e recolher o imposto sobre os serviços que for tomadora, o que, a princípio, implicaria na necessidade de se abater o valor do tributo incidente sobre tal serviço, assim como ocorre na espécie.

Ocorre, no entanto, que há forte divergência sobre como deverá ser recolhido o valor correspondente ao Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza, tendo em vista a existência de dois entendimentos sobre a alíquota a ser aplicada, o que inclusive deu ensejo, segundo informou a ANOREG/MS em sua manifestação de f. 47-61, a propositura de ações judiciais para solução dessa discussão.

O impasse decorre da interpretação do artigo 10 da Lei Complementar n. 116, 31 de julho de 2003 (que dispõe sobre o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal), que revogou grande parte do Decreto-Lei n. 406, de 31 de dezembro de 1968 - que estabelecia “normas gerais de direito financeiro, aplicáveis aos impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre serviços de qualquer natureza” -, em especial quanto as regras gerais respeitantes ao ISSQN.

Referido dispositivo legal assim dispõe:

Art. 10. Ficam revogados os arts. 8º, 10, 11 e 12 do Decreto-Lei n. 406, de 31 de dezembro de 1968; os incisos III, IV, V e VII do art. 3º do Decreto-Lei n. 834, de 8 de setembro de 1969; a Lei Complementar n. 22, de 9 de dezembro de 1974; a Lei n. 7.192, de 5 de junho de 1984; a Lei Complementar n. 56, de 15 de dezembro de 1987; e a Lei Complementar n. 100, de 22 de dezembro de 1999.

Com efeito, em razão dessas revogações, indaga-se se houve também revogação do artigo 9º do referido decreto, que estabelecia alíquotas fixas ou variáveis para “prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte”, hipótese em que, segundo a ANOREG/MS, se encaixariam os serviços notariais e de registro, de maneira que, neste caso, a alíquota aplicável não teria por base o disposto no artigo 8º da Lei Complementar n. 116, de 31 de julho de 2003, que estabelece percentual variável de até 5% sobre o valor do serviço prestado.

E é exatamente aí que reside a problemática de se estabelecer  por esta via a obrigação de retenção do imposto na fonte pelo tomador do serviço, pois se houver conclusão no sentido de que a alíquota aplicada deve obedecer o disposto no artigo 9º do Decreto-Lei n. 406, de 31 de dezembro de 1968, não há como se falar em retenção do imposto no momento da prestação do serviço, conquanto, neste caso, a contribuição é feita anualmente, através de aplicação de alíquotas fixas, de acordo com o número de profissionais participantes de seu quadro social, e não por alíquotas que incida sobre a receita bruta.

Importante, ainda, verificar que o Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de apreciar essa questão no julgamento do Recurso Especial n. 713.752/PB, ocasião em que restou decido que o artigo 9º do Decreto-Lei n. 406, de 31 de dezembro de 1968, não foi revogado pela Lei Complementar n. 116, 31 de julho de 2003. Confira-se:

TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. ISS. REVOGAÇÃO. ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI N. 406/68. REVOGAÇÃO. ART. 10 DA LEI N. 116/2003.NÃO-OCORRÊNCIA.

1. O art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68, que dispõe acerca da incidência de ISS sobre as sociedades civis uniprofissionais, não foi revogado pelo art. 10 da Lei n. 116/2003.

2. Recurso especial improvido. (STJ - REsp 713752/PB, Rel. Ministro  JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/05/2006, DJ 18/08/2006 p. 371)

Explicou o Ministro João Otávio de Noronha, em seu voto, que:

“[...] surgiu, pois, a controvérsia suscitada no presente apelo, qual seja, com a edição da Lei Complementar n. 116/2003, houve ou não a revogação do art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei n. 406/68? As sociedades de profissionais continuam a ser tratadas diferenciadamente no que tange à incidência do ISS?

A revogação de leis no ordenamento jurídico pátrio, a teor do disposto no art. 2º, §§ 1º e 2º, da LICC, ocorre de forma tácita ou expressa. Expressa, quando a lei revogadora dispõe expressamente que a lei anterior fica revogada. Tácita, quando a lei seguinte trata inteiramente da matéria da lei revogada ou quando é com ela incompatível.

No caso em apreço, não verifico nenhuma dessas situações.

Quanto à possibilidade de revogação expressa, não houve, visto que o art. 10 da Lei Complementar n. 116/03 nem sequer mencionou o art. 9°, § 3º, do Decreto-Lei n. 406/68. Com efeito, o art. 10 da Lei Complementar n. 116/03 revogou expressamente vários dispositivos específicos, permanecendo-se silente, portanto, no que tange aos §§ 1º e 3º Decreto-Lei n. 406/68.

Ou seja, estes últimos dispositivos – que, na realidade têm o intuito de estabelecer a possibilidade de se realizar a tributação de ISS por alíquota fixa – em nada foram substancialmente alterados pelas disposições contidas na Lei Complementar n. 116/2003, havendo apenas, no que tange à lista de serviços, mera adequação e numeração dos serviços objetos de tributação.

[...]

Ressalto, outrossim, nos mesmos termos propostos pelo voto condutor do aresto recorrido, que "na redação do Projeto da LC 116/03 constava, expressamente, o art. 9° do Decreto 406/68 como norma a ser revogada pela legislação superveniente. Todavia, o Senado Federal retirou a expressão "9°" do art. 10 da LC que se estava por aprovar, revelando manifestação clarividente da intenção de que permaneçam os beneplácitos garantidos por essa legislação" (fl. 200). Nesse sentido, aliás, é o entendimento dos seguintes juristas que ora relaciono:

"[...] embora tenha constado do substitutivo aprovado pela Câmara Federal, a revogação do art. 9º do DL 406/2003 [sic], conforme art. 10 daquele substitutivo, ou seja, o regime jurídico de tributação dos profissionais liberais não mais seria aplicado.

O Senado Federal, porém, entendendo que o art. 9º e parágrafos daquele diploma legal não eram incompatíveis com o art. 7º e parágrafos da nova disciplina do ISS, manteve o art. 9º, revogando os demais artigos do DL 406/68, referentes ao imposto municipal" (Ives Gandra da Silva Martins e Marilene Talarico Martins Rodrigues, 'O ISS e a Lei Complementar n. 116/2003 - Aspecto Relevantes', O ISS e a LC 116,coordenador Valdir de Oliveira Rocha, Dialética, 2003, p. 202).

"É preciso repensar a matéria, recorrendo não só ao elemento histórico, como também, promovendo uma interpretação sistemática dentro da ordem jurídica como um todo, para alcançar o verdadeiro sentido das normas. No substitutivo aprovado pela Câmara, o art. 9º do DL 406/68 era expressamente revogado, conforme art. 10 daquele substitutivo. Aquele órgão de representação popular abolia, pois, o regime jurídico de tributação dos profissionais liberais. Todavia, o Senado Federal manteve aquele art. 9º e seus parágrafos, entendendo, e com acerto, que não eram incompatíveis com o art. 7º e parágrafos na nova lei de regência nacional do ISS, revogando todos os demais artigos do DL 406/68, pertinentes ao imposto municipal.

Aquela Casa Legislativa continuou, pois reconhecendo a relevância social dos serviços prestados pelos profissionais liberais. Não se pode perder de vista que a propositura legislativa sancionada pelo Executivo foi a do Senado Federal, e não a da Câmara dos Deputados. Se o projeto deveria ter retornado ou não à Câmara é outra questão, que não interessa para a matéria aqui enfocada." ('ISS - Lei Complementar 116/2003, Kyoshi Harada, 'Imposto Sobre Serviços. Lei Complementar 116/03. Tributação de Sociedades de Profissionais, p. 620, 1a edição, Editora Juruá, p. 620, 2005).

Revogação tácita, de igual modo, não se deu, tendo em vista que não se verifica incompatibilidade alguma entre os dispositivos legais mencionados. De fato, não se constata na Lei Complementar n. 116/2003 – que não disciplinou tema semelhante ao disposto no art. 9°, § 3º, do Decreto-Lei n. 406/68 – nenhuma disposição que gerasse incompatibilidade com a tributação por alíquota fixa ora em debate. Consoante igualmente consignado no voto condutor do julgado, "manteve-se a essência e a natureza da tributação por valor fixo para as sociedades uniprofissionais, motivo pelo qual também não houve inteiro disciplinamento da matéria por lei posterior, indicando, mais uma vez, que inexistiu revogação tácita" (f. 201). Vale mencionar, nesse aspecto, a lição de Hugo Brito Machado:

"É evidente a inexistência de incompatibilidade entre os dispositivos da Lei Complementar 116/03 e os §§ 1º e 3º, do art. 9º, do Dec.-lei 406/68. Não existe incompatibilidade capaz de produzir a revogação da lei anterior entre uma norma dirigida aos casos em geral, ditos ordinários, e uma norma que estabelece exceção. A incompatibilidade que implica revogação da lei anterior há de ser absoluta.

[...]

A Lei Complementar 116/2003 estabelece, em seu art. 7º, que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço. É uma norma geral, que convive perfeitamente com a norma albergada pelos §§ 1º e 3º, do art. 9º, do Dec.-lei 406/68.

A demonstrar essa compatibilidade, aliás, basta que se note que a norma hoje albergada pelo art. 7º, caput, da Lei Complementar 116/68, é exatamente a mesma norma que antes estava albergada pelo art. 9º, caput, do Dec-lei 406/68" ('ISS – Lei Complementar 116/2003, Hugo de Brito Machado, 'O ISS das Sociedades de Profissionais e a Lei Complementar 116/03, p. 229, 1a edição, Editora Juruá, p. 620, 2005).

Por sua vez, o Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul também já teve a oportunidade de apreciar a quaestio discutida, em situação análoga, oportunidade em que também seguiu a orientação do colendo Superior Tribunal de Justiça, verbis:

EMENTA – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO FISCAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – SOCIEDADE CIVIL DE ADVOCACIA – ISS – VALOR FIXO – DECRETO-LEI N. 406/68 ART. 9º, §1º E §3º – NÃO-REVOGAÇÃO PELA LEI COMPLEMENTAR Nº 116/03 – PROVIMENTO PARCIAL.

O regime de tributação instituído em favor das sociedades profissionais de advocacia previsto no art. 9º, §1º e §3º do Decreto-Lei n. 406/68 não foi revogado pela Lei Complementar n. 116/03, tendo tais sociedades o direito de recolher o ISS em valor anual fixo, calculado com base no número de profissionais. (TJMS - Segunda Turma Cível - Apelação Cível – Rel. Des. Luiz Carlos Santini. Ordinário - N. 2007.005423-1/0000-00 - Campo Grande).

Diante desse contexto, a meu singular sentir a consulta refoge e extrapola o âmbito de atuação desta Corregedoria, porquanto a dúvida suscitada diz respeito a questão jurisdicional e não pertinente a matéria administrativa, a ensejar orientação de caráter geral e abstrato.

Isso porque a Corregedoria-Geral de Justiça é “órgão de orientação, fiscalização e disciplina administrativa” (CODJ, art. 51), de maneira que, a ela compete apenas emitir “instruções ou regras gerais ou para atender aos princípios da economia, eficiência, utilidade e celeridade processual” (CODJ, art. 51, § 2.º), sendo vedada a emissão de opinião acerca da aplicabilidade de um ou outro entendimento.

Mesmo diante desse óbice, verifica-se que há um impasse a ser sanado por esta Corregedoria na condição de órgão fiscalizador, qual seja, a obrigatoriedade da prestação do serviço pelos cartórios diante da solicitação da Caixa Econômica Federal.

Ora, a existência de discussão judicial sobre a alíquota a ser aplicada ao tributo em tela não permite a recusa ou a simples inércia dos cartórios diante da solicitação feita pela requerente.

O serviço deve invariavelmente ser prestado, mas até que haja uma solução definitiva para a forma de recolhimento da alíquota entende-se ser aconselhável que não seja feita retenção na fonte, mesmo porque, como visto, a tendência é haver recolhimento anual, como base em alíquota fixa, mas, deve-se ressaltar, que isso não impede eventual recolhimento posterior com base no preço do serviço (artigo 8º da Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003), se prevalecer entendimento contrário.

Isso não impede, também, que a Caixa Econômica Federal, assim como qualquer outro responsável tributário em igual condição, promova medidas, inclusive judiciais, para resguardo de seus direitos.

Importante destacar que até mesmo perante o Fisco Municipal é aparentemente possível a suspensão ou exclusão temporária da condição de responsável tributário, tendo em vista que o  artigo 38, § 2º, da  Lei Complementar n. 59, de 2 de outubro de 2003, do Município de Campo Grande – MS dispõe o seguinte:

Art. 38 - [...]

§ 2º - A critério do fisco e considerando as peculiaridades do serviço, determinadas empresas que desenvolvam atividades elencadas neste artigo, poderão ser excluídas da condição de responsável tributário, devendo ser notificadas dessa determinação.

De todo o exposto, portanto, conclui-se pela impossibilidade momentânea de acolhimento da pretensão da requerente, ressalvando-se, no entanto, o dever dos cartórios de prestar os serviços, mas sem retenção de ISSQN na fonte até que seja definitivamente determinada a forma de recolhimento (por meio da fixação de uma ou outra alíquota) na seara judicial.

Por fim, entendo ser conveniente o acolhimento da sugestão do Departamento Correicional no sentido de serem alertados os cartórios extrajudiciais para os quais foram expedidos os ofícios de f. 06-23 quanto à observância do dever previsto no artigo 30, inciso II, da Lei 8.935, de 18 de novembro de 1994 (Lei dos Notários e Registradores), em especial no que diz respeito à formalização de resposta escrita que justifique a não prestação de determinado serviço solicitado pelo usuário, eis que não se pode olvidar a natureza pública da atividade desenvolvida por aquelas serventias.

É o parecer, o qual submeto à apreciação de Vossa Excelência.

Campo Grande, 15 de dezembro de 2008.

 

Ricardo Gomes Façanha

Juiz de Direito Auxiliar da CGJ/MS

 

 

AUTOS N. 2008.960194-6

 

 

Natureza: Administrativo

Tipo de Processo: Pedido de Providências

Homologo na íntegra o parecer ofertado pelo Juiz Auxiliar Ricardo Gomes Façanha, cujos fundamentos adoto como razões de decidir.

Expeça-se, portanto, ofício às serventias destinatárias dos ofícios de f. 06-23, com cópia do parecer e desta decisão, alertando-as quanto à observância do dever previsto no artigo 30, inciso II, da Lei 8.935, de 18 de novembro de 1994 (Lei dos Notários e Registradores), em especial no que diz respeito à formalização de resposta escrita que justifique ou exponha os motivos para a não prestação de determinado serviço solicitado pelo usuário.

Extraia-se cópia do parecer e desta decisão, para fins de arquivamento nesta Corregedoria-Geral de Justiça, como de praxe, bem como remeta-se ao setor competente para publicação do parecer no site do TJMS, em seção específica (corregedoria/legislação/atos normativos/pereceres judiciais).

Outrossim, considerando a relevância da matéria, encaminhe-se cópia do parecer e desta decisão, para conhecimento, a todos os Juízes Diretores do Foro, solicitando a remessa destes documentos às respectivas serventias extrajudiciais.

Ciência também à ANOREG/MS, com cópia do parecer e desta decisão.

Comunique-se, por fim, o consulente.

Às providências.

 

Campo Grande, 16 de dezembro de 2008.

 

 

Divoncir Schreiner Maran

Corregedor-Geral de Justiça

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